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　　考研法硕(法学)考点背诵：宪法原则

　　权力制衡原则

　　权力制衡原则指国家权力机关的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则， 既包括了公民权利对于国家权力的制约，也包括了国家权力对于国家权力的制约。而法治未成熟的国家，可能表现出来更多的是国家权力对公民权利的制约与国家权力对国家权力的放任。近代分权学说最初是由英国的洛克倡导而提出的，他认为国家权力应该分为立法权、行政权和对外联盟权，这实际上是立法与行政两权分立;孟德斯鸠在洛克学说的基础上进一步完善了分权理论，提出了著名的三权分立学说。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。权力分成立法权，行政法和司法权。(1)当立法权和行政权集中在同一个人或一个机关之后，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王和议会制定的暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。(2)如果司法不同立法权和行政权分开，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。(3)当同一个人或者由重要人物组成一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切都完了。其一，国家权力分为立法权、行政权、司法权，并分别由三个不同的国家机关行使;其二，在立法、行政、司法等部门之间建立一种相互平衡与相互制约的关系。权力制衡原则的核心在于，通过权力分立、权力制约、权力平衡达到限制专制与独裁的目的，以实现民主。 【疑难点】我国宪法中的权力制衡。我国宪法在以下三个方面体现了权力制衡原则。(1)人民对于国家权力的监督制约。《宪法》第2条规定，国家一切权力属于人民。第三条规定，全国人大和地方各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。第27条第2款规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。(2)公民权利对国家权力的制约监督。我国宪法规定了公民的基本权利，这些基本权利意味着国家的. 不得干涉和予以保护的义务。此外，宪法还明确了公民对于任何国家机关和国家工作人员，有批评、建议和检举的权利。(3)国家机关内部自上而下的制约监督。《宪法》第3条规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大选举产生，对它负责，受它监督。

　　法治原则

　　从宪政的发展史来看，乃是权力不断受到约束和规范的历史。(一)古希腊的法治观 1、苏格拉底之死——法律应该被遵守。但有多数人的暴政。 2、柏拉图：哲学王、法治是第二好的国家; 3、亚里士多德：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 1)法律至上 2)良法之治(二)古罗马的法治观 1、西塞罗：自然法思想 1)法律乃是自然中固有的最高理性; 2)理性是人与上帝共有的财富，正当的理性就是法，所以必须认为人与上帝共有具有法，宣称人类所制定的法应该符合代表理性的自然法的要求。 3)如果一个国家的法律与自然法相违背，那么就不是真正的法;只有符合自然法的法才能称的上是法，而“恶法”只能被称为其他的东西，而不是法律。社会是法律的统治而不是官员的统治。(三)中世纪(黑暗时代)的法治 1、国王和教皇，国家与教会在权力和管辖上的角力。法被分为神法，自然法和人定法。 2、君王要受法律的约束，柯克法官：国王在万人之上，却在法律之下。问题是：当自然法没有神圣性的时候，法高于统治者怎么维持?当政府成为法律的终极来源的时候，它如何或者能否受到法律的约束，这是一个历久尤新的问题。(四)实证分析主义法学——是不是法律是一个问题，是不是好法律是另外一个问题。 1、奥斯丁：法律是主权者的命令 分析法学派的方法：将法与道德的关系移至立法学的研究范围，而将法理学的研究范围限于法律本身。因此，提出了“恶法亦法”的观点。 2、 形式法治。(1) 以法治国。法律工具论。Rule by law (2) 形式法治。Formal legality 哈耶克，富勒的法治八原则：从重视法的道德性的古典法治思想向重视法本身合理性的新法治思想转变的分水岭。(3)民主的法治。立法程序成为法的正当性的唯一来源。(五)新自然法学派——从形式法治到实质法治 二战后，拉德布鲁赫 恶法非法。 1、正义应当成为法治国追求的目标，而且正义必须由超实证法的理念来予以理解; 2、法治国的概念必须和民主产生关联，没有民主即没有法治国可言，民主对于法治国有着不可分割的关联。 由于拉德布鲁赫的影响，法治国原则亦随之转入了实质法治国时期。(六)法律现实主义，批判法学法律只是法官所做判决的预测。法治就沦为人治。(七)宪政时代——宪法对法治的控制宪法取代了古典文明时代的自然法，成为对主权者立法权力的约束的依据。【小结】法治的三大主线 1、 政府的权力必须受法律的限制。 2、 立法权本身也要受宪法的限制。 1)完善立法程序，规制立法机关的恣意立法; 2)规定立法体制，实现法律体系自身的统一; 3)建立司法审查制度，调处法治和宪政的紧张关系。 3、 要法治不要人治，要求法官司法独立，很高的智慧来解释法律。(1)宪法优位。宪法是国家的最高法律，法律必须受宪法拘束。也就是说，人民代表大会及其常委会制定的法律，必须受到宪法的约束，而不能与宪法相抵触，否则无效，这就是宪法优位。(2)法律保留。法律保留原则，其基本含义是指关于公民基本权利的限制等专属立法事项，应当由立法机关通过法律来规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施的行政行为必须要有法律的授权，不得抵触法律。根据《立法法》第8条和第9条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制公民人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监督之中，没有代议机关(民意)的同意行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础。(3)司法独立。这是指法官在审判案件时不受任何干涉或压迫，只服从于宪法和法律。

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